Feitas estas considerações iniciais, penso que um dos pontos mais positivos do Projeto de Lei n.º 2426, de 2003, é justamente o de procurar traçar o processo pelo qual se dará a aplicação da desconsideração, buscando preservar o exercício da ampla defesa, com o estabelecimento do contraditório.

Segundo lição de FÁBIO ULHÔA COELHO, existem duas vertentes da teoria da desconsideração, a maior e a menor. O projeto de lei in comento adota, a meu ver acertadamente, a teoria maior, ou seja, aquela na qual deve ser provada e demonstrada a fraude e o abuso de direito por parte do sócio ou administrador, o que torna impossível de ser operada a desconsideração por mero despacho judicial no processo de execução que, por ser de cognição sumária, não seria suficiente para dar oportunidade ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

Assim, ao determinar a instauração de um incidente em autos apartados, dando oportunidade ao terceiro eventualmente atingido em seu patrimônio de se defender e produzir provas, querendo (artigo 3º, parágrafo 1º), o projeto deixa claro que o juiz não poderá, como vem acontecendo rotineiramente, determinar a penhora dos bens dos sócios ou administradores da pessoa jurídica no processo executivo, transferindo para eventuais embargos de terceiros ou embargos à execução a discussão sobre a fraude.

O projeto, ao dispor em seu artigo 5º, parágrafo único, que “a mera inexistência ou insuficiência de patrimônio para o pagamento dos débitos contraídos pela pessoa jurídica não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica quando ausentes os pressupostos legais”, afasta a aplicação da teoria objetiva ou menor da desconsideração da personalidade jurídica.

Nesta vertente, os magistrados admitem como pressuposto de desconsideração da pessoa jurídica a simples insolvabilidade da sociedade empresária, ou seja, mera insatisfação de crédito perante ela titularizado, o que, se aprovado o projeto tal como está, não mais será aceito. Isso representa um avanço, pois há uma grande diferença entre gestão fraudulenta ou temerária - autorizadora da desconsideração - e fracasso comercial, por circunstâncias alheias à vontade dos sócios.

Interessante a afirmação de FÁBIO ULHÔA COELHO, quando trata da teoria menor da desconsideração, no seguinte sentido: “como não participam da lide durante o processo de conhecimento e não podem rediscutir a matéria alcançada pela coisa julgada, acabam os embargantes sendo responsabilizados sem o devido processo legal, em claro desrespeito aos seus direitos subjetivos constitucionais”.(4)

Outro ponto positivo que importa destacar no projeto é o fato de deixar claro que não é todo e qualquer sócio que poderá ter seus bens atingidos pela desconsideração, mas apenas os sócios ou administradores “que hajam concorrido para fraude”, a teor do artigo 4º. Assim, o sócio que não tinha poderes de gerência, ou que não anuiu ou participou da fraude ou do abuso, não pode ser incluído na ação como responsável pela dívida.

Pela redação do mencionado artigo 4º, caso aprovada, fica afastada a possibilidade de decisões tais como a proferida pelo TRT da 24ª Região, assim formulada: “Considerando-se que a eficácia da execução encontra-se ameaçada, porquanto a empresa reclamada encerrou suas atividades, a limitação da responsabilidade dos sócios, gerentes ou não gerentes, não pode subsistir ante o caráter protecionista do Direito do Trabalho, tornando imperativa a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade”(5). Esse tipo de extensão da desconsideração da personalidade jurídica, que permite que um sócio minoritário e sem poderes de gerência tenha seus bens constritos em razão de dívidas da sociedade, como bem destacado na Justificação ao projeto, só vem “desestimular a atividade empresarial de um modo geral e a participação no capital social das empresas brasileiras”.

Aliás, decisão tal como a citada acima vem demonstrar que não é exagero do projeto – como parece à primeira vista, quando se lê o caput do artigo, que, por si só seria suficiente para incluir todos os casos - deixar claro que as disposições da lei aplicam-se não apenas à justiça comum federal e estadual, mas também à Justiça do Trabalho.

Com efeito, como destacado pelo próprio autor do projeto, a Justiça do Trabalho tem se mostrado campo fértil no que diz respeito à aplicação exagerada e desmedida da desconsideração da pessoa jurídica. Assim, da forma com que redigido o parágrafo único do artigo 1º, não haverá margem a decisões que, invocando o princípio da proteção do hipossuficiente que impera na justiça especializada, abrandem a análise da teoria da desconsideração, para aplicá-la indiscriminadamente, como vem ocorrendo.

Quanto aos pontos negativos, inicialmente gostaria de destacar uma incorreção cometida na redação do parágrafo único do artigo 1º e repetida no parágrafo único do artigo 2º. Em ambos os parágrafos únicos mencionados consta a expressão “...implicarem na responsabilização...”. Ocorre que o verbo “implicar”, prescinde da preposição “em”. A meu ver a redação mais correta seria “implicarem responsabilização”.

No tocante ao aspecto jurídico propriamente, creio que, por disciplinar puramente o procedimento da declaração judicial da desconsideração da personalidade jurídica, tal matéria poderia ser regrada por meio de alteração no nosso já retalhado, modificado e aditado Código de Processo Civil. Assim, ao invés de termos uma lei específica para tratar da matéria, teríamos pura e simplesmente a inclusão dela no capítulo das execuções.

Outro ponto que, entendo, o projeto não deixa muito claro é se, como defendem alguns doutrinadores, há uma inversão do ônus probatório. Com efeito, o artigo 2º do projeto diz que cabe à parte que postular a desconsideração indicar, em requerimento específico, os atos praticados e as pessoas deles beneficiadas. Basta a mera indicação, ou há que ser acompanhada de provas? Quando o projeto diz “indicará, necessária e objetivamente”, quer dizer indicar com provas? Isso não fica claro e entendo importante a alteração desse ponto, para incluir a necessidade de a parte fazer acompanhar seu requerimento das provas que dispuser.

Aliás, há outro erro de redação no artigo 2º. O correto seria “os atos praticados e as pessoas deles beneficiadas”, e não “beneficiados”, pois, como é óbvio, deve-se indicar as pessoas beneficiadas e não os atos beneficiados.

De outro lado, o parágrafo 1º do artigo 3º confere, em meu entendimento, um prazo muito exíguo (apenas 5 dias) para que o terceiro eventualmente atingido em seu patrimônio pessoal se defenda. Penso que esse prazo deveria ser ampliado, no mínimo, para 10 dias (como o prazo de apresentação de embargos à execução), possibilitando, assim, o exercício da ampla defesa.

Outro ponto em que o projeto não anda bem é o que se refere ao início da contagem do prazo para defesa do terceiro. Por muitos anos se discutiu, quanto aos embargos à execução, se a contagem começava da citação do executado ou da juntada do mandado aos autos, pois, como se diz, “o que não está nos autos, não está no mundo”. A questão somente foi definida com a nova redação dada ao inciso I do artigo 738 do CPC, pela Lei 8.953, de 13/12/94. Assim, penso que, a exemplo do que ocorre com o prazo para contestação (art. 297 c/c 241, inciso II) e para embargos (artigo 738, inciso I), o prazo para defesa do terceiro eventualmente atingido em seu patrimônio pessoal deveria ser contado da juntada do mandado de citação aos autos. Da maneira que está redigido o parágrafo 2º, do artigo 3º, teremos margem à eterna discussão: a citação está completa com o simples recebimento do mandado pela parte ou somente com a juntada do mandado cumprido aos autos?

O artigo 5º do projeto comete, a meu ver, um exagero ao impor a necessidade de oitiva do Ministério Público em todos os casos de desconsideração da personalidade jurídica. Por que a intervenção do órgão ministerial em casos onde as partes são maiores, capazes e os direitos são meramente patrimoniais? Não consigo ver uma justificativa para tal exigência.

Aliás, creio que o artigo 5º poderia especificar melhor o que entende por fraude ou abuso da personalidade jurídica, ou seja, quais os pressupostos legais que, inclusive, menciona no parágrafo único, para evitar que se dê margem muito elástica à interpretação. A redação poderia ser modificada no seguinte sentido:

O juiz somente poderá declarar a desconsideração da personalidade jurídica nos casos expressamente previstos em lei, caracterizados pelo abuso dos sócios, prática de atos ilícitos pela sociedade, violação dos estatutos ou do contrato social e dolo na administração.

Parágrafo único: A mera inexistência ou insuficiência de patrimônio para o pagamento dos débitos contraídos pela pessoa jurídica não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica quando ausentes os pressupostos legais.”

Também o disposto no artigo 7º me parece desnecessário, posto que, por se tratar de norma processual, tem aplicação imediata em todos os processos em curso, não havendo necessidade de um artigo que determine tal aplicação.

Analisando o projeto como um todo, no entanto, creio que seus pontos positivos se sobressaem e suplantam os pontos negativos, pois objetiva regrar uma questão que está a merecer realmente mais atenção de nosso legislador, evitando que a aplicação desmedida do instituto faça com que ele caia no descrédito ou mesmo acabe por prejudicar a atividade empresarial no país.

VEJA A ÍNTEGRA DO PROJETO DE LEI Nº 2.426, DE 2003(SUBSTITUTIVO DO RELATOR)

Disciplina o procedimento de declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica e dá outras providências.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º. A desconsideração da personalidade jurídica, para fins de imputar obrigação passiva da pessoa jurídica a seu membro, instituidor, sócio ou administrador obedecerá aos preceitos desta lei.

Parágrafo único. Aplica-se, também, o disposto nesta lei às decisões da justiça comum, federal e estadual, e da justiça do trabalho que implicarem na responsabilização direta, em caráter solidário ou subsidiário, do membro, instituidor, sócio ou administrador pelos débitos da pessoa jurídica.

Art. 2º. A parte que postular, no processo de execução, a desconsideração da personalidade jurídica ou a responsabilidade pessoal de membro, instituidor, sócio ou administrador por débito da pessoa jurídica, indicará, necessária e objetivamente, em requerimento específico, quais os atos praticados e as pessoas deles beneficiados, o mesmo devendo fazer o Ministério Público nos casos em que lhe couber intervir na lide.

Parágrafo único. Nas hipóteses em que a execução puder ser promovida de ofício pelo juiz, a decisão que declarar a desconsideração da personalidade jurídica ou aquela cujos efeitos implicarem na responsabilização pessoal de terceiros por débito da pessoa jurídica, além de nominar as pessoas atingidas, deverá indicar, objetivamente, quais os atos por elas praticados, sob pena de nulidade.

Art. 3º. Antes de declarar que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos membros, instituidores, sócios ou administradores da pessoa jurídica, o juiz estabelecerá o contraditório, facultando-lhes o prévio exercício da ampla defesa.

§ 1º. O Juiz, ao receber a petição, ou mesmo nos casos em que verificar, de ofício, a presença dos pressupostos que autorizem a desconsideração da personalidade jurídica ou a responsabilização direita dos membros, instituidores, sócios ou administradores da pessoa jurídica, mandará instaurar o incidente, em autos apartados, determinando o chamamento dos terceiros eventualmente atingidos em seus patrimônios pessoais para se defenderem no prazo de 05 dias, facultando-lhes a produção de provas. Em seguida, decidirá o incidente, e dessa decisão, de natureza interlocutória, caberá recurso ao tribunal competente.

§ 2º. Sendo várias as pessoas eventualmente atingidas, os autos permanecerão em cartório e o prazo de defesa para cada um deles contar-se-á a partir da respectiva citação, quando não figuravam na lide como partes, ou da intimação pessoal se já integravam a lide, sendo-lhes assegurado o direito de obter cópia reprográfica de todas as peças e documentos dos autos ou das que solicitar, e juntar novos documentos.

§ 3º. Nos casos de citação por edital ou com hora certa, aplicar-se-á o disposto no art. 9º, inciso II, da Lei nº 5.869/73 (Código de Processo Civil).

Art. 4º. Sempre que constatar a existência de simulação ou de fraude à execução, o juiz, depois de declarar a ineficácia dos atos de alienação e constringir os bens alienados em fraude ou simulação, poderá determinar a responsabilização pessoal dos membros, instituidores, sócios ou administradores que hajam concorrido para fraude,observado o disposto no artigo anterior, sendo vedado o chamamento de outras pessoas antes de esgotados todos os meios de satisfação do crédito por parte dos fraudadores.

Art. 5º. O juiz somente poderá declarar a desconsideração da personalidade jurídica ouvido o Ministério Público e nos casos expressamente previstos em lei, sendo vedada a sua aplicação por analogia ou interpretação extensiva.

Parágrafo único. A mera inexistência ou insuficiência de patrimônio para o pagamento dos débitos contraídos pela pessoa jurídica não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica quando ausentes os pressupostos legais.

Art. 6º. Os efeitos da declaração de desconsideração da personalidade jurídica não atingirão os bens particulares de membro, instituidor, sócio ou administrador que não tenha praticado ato abusivo da personalidade em detrimento dos credores da pessoa jurídica ou em proveito próprio.

Art. 7º. As disposições desta lei aplicam-se imediatamente a todos os processos em curso perante quaisquer dos órgãos do Poder Judiciário referidos no art. 92 da Constituição Federal, em qualquer grau de jurisdição, sejam eles de natureza cível, fiscal ou trabalhista.

Art. 8º. Não se aplicam os dispositivos desta lei quando, pela expressão percentual da participação atual de um sócio, verificável na data em que requerida a desconsideração, a pessoa jurídica devedora, que haja regularmente sido chamada a integrar a lide de conhecimento, se identificar com a pessoa física.

Art. 9º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

| Anterior | Topo |