Informações
e reflexões sobre a Política Nacional de Saneamento
Nesta
edição Ambiente Legal traz à pauta um dos temas mais relevantes para
a questão ambiental urbana do País. O saneamento básico e o Projeto
de Lei que institui a Política Nacional de Saneamento estão no foco
da entrevista que fizemos com a advogada Simone Paschoal Nogueira,
especialista em Direito do Meio Ambiente pela Universidade de São
Paulo e que também atua na área do Direito Administrativo, como consultora
do Escritório Pinheiro Pedro Advogados. Ambiente Legal também solicitou
a opinião abalizada do jurista e ex-secretário do Meio Ambiente do
Governo do Estado de São Paulo, professor livre docente da Faculdade
de Direito da USP, Alaôr Caffé Alves, que esclarece aspectos relativos
à titularidade e privatização do setor, sob o crivo da Constituição
Brasileira.
Acredito
na privatização do setor
Ambiente
Legal - Qual sua opinião sobre o processo de privatização
do setor de saneamento brasileiro? O saneamento é um negócio como
outro qualquer, ou reveste-se de caráter social suficiente para justificar
esforços de investimentos governamentais e gestão pública, não cabendo
a interveniência do setor privado no assunto? Como a senhora analisa
a questão?
Simone Nogueira - Eu particularmente acredito na privatização como solução para a
prestação dos serviços públicos na atual realidade do país. Para prestação
adequada dos serviços de saneamento básico e limpeza pública, são
necessários elevados investimentos e tecnologias avançadas de engenharia
sanitária, o que é inviável no atual modelo, na medida em que a Administração
Pública não possui recursos suficientes para solução do problema.
Não há dúvida que, ideologicamente, esses serviços deveriam ser prestados
de forma eficiente pelo Poder Público.
AL - Aqueles que não concordam com a privatização do setor afirmam que
seria retirá-lo das mãos de um monopólio, o Estatal, para entregá-lo
a outro, o das grandes corporações internacionais do setor, oferecendo
ao capital estrangeiro um filão de lucro certo e sem limites. Como
a senhora vê a questão?
Simone Nogueira - A obtenção de lucro por parte das concessionárias de serviços públicos
é conseqüência inevitável do modelo alternativo e necessário ao qual
me referi. É impossível retirar este ônus do Poder Público e buscar
a realização de pesados investimentos da iniciativa privada, sem que
em contrapartida haja benefício financeiro para os investidores. A
concessão de serviço público pressupõe regras claras e rígidas, a
serem cumpridas tanto pelo concessionário do serviço, quanto pela
Administração Pública, o Poder Concedente. Assim, de forma geral,
não entendo que o objetivo do lucro neste formato de prestação do
serviço seja um problema. O importante é que exista um marco regulatório
eficiente e uma fiscalização adequada.
AL - O Brasil possui exemplos de privatização e abertura do mercado ao
capital estrangeiro bem sucedidos, como é o caso da telefonia celular
e fixa, mas também apresenta processos que são considerados fracassados,
como o caso da privatização do setor energético. Enfim, o que fazer
com o setor de saneamento para que o País produza mais um exemplo
positivo de privatização e abertura do mercado?
Simone Nogueira - Concordo que o setor de telecomunicações teve progressos marcados
pela abertura do mercado. Penso que este é um ótimo exemplo para ilustrar
minha opinião favorável à privatização do setor de saneamento. No
entanto, é bom que se diga que o processo de abertura do mercado deve
ser precedido pela edição de normas de regulamentação muito bem elaboradas
e estruturadas, para que não ocorram entraves jurídicos e políticos
que inviabilizem sua concretização. Aliás, foi isso que ocorreu no
primeiro processo de privatização de uma companhia estadual de tratamento
e abastecimento de água do Brasil, o da Companhia Estadual de Água
e Esgoto – CEDAE, no Rio de Janeiro. O processo foi interrompido com
a discussão sobre sua constitucionalidade.
AL - Que outros aspectos relevantes a senhora observa no Projeto de Lei
que institui a Política Nacional de Saneamento?
Simone Nogueira - Conforme mencionei antes, temo que a regulação do setor seja elaborada
de forma imprecisa e que isso acarrete incerteza jurídica para os
investidores privados. O Projeto de Lei n.º 4147, da Política Nacional
de Saneamento, contém um vício jurídico grave de inconstitucionalidade.
É aquele dispositivo que atribui a titularidade para prestação dos
serviços, distribuindo a competência material entre os entes da federação.
Isso porque o parágrafo único do artigo 23 da Constituição determina
que a distribuição de competências entre os entes da federação, em
uma situação de competência material comum, deve ser realizada por
meio de lei complementar e não por lei ordinária.
AL - O Projeto de Lei possui ou-tros aspectos positivos?
Simone
Nogueira - Sim, reconheço que o Projeto de Lei é um avanço
para o saneamento no Brasil, principalmente no que diz respeito a
seus aspectos sociais e à melhoria da saúde pública. Vale mencionar,
entre os pontos relevantes, o da universalização dos serviços como
princípio fundamental; o capítulo específico para regulamentação e
fiscalização por parte dos órgãos do Poder Público dos serviços também
é muito importante, bem como aqueles que tratam das questões relativas
às leis autorizativas das concessões de serviço público. Outro destaque
é para o artigo que viabiliza o corte de fornecimento de água de usuários
inadimplentes, que soluciona um problema freqüente das prestadoras
do serviço de abastecimento de água.
Titularidade
e Privatização
no Saneamento Básico
Alaôr Caffé
Alves -
Professor livre docente de Direito da USP
O
Projeto de Lei n.º 4147/2001, que dispõe sobre as diretrizes nacionais
de saneamento básico, está a espera de ser apreciado pela Câmara dos
Deputados, mas, em razão do atual ano político, provavelmente será
objeto de votação da próxima legislatura. Se forem consideradas as
emendas propostas pelo Fórum Nacional dos Secretários de Saneamento
Básico dos Estados, objetivando a sua necessária adequação e aperfeiçoamento,
a lei resultante deverá estabelecer condições de maior racionalidade
institucional no setor, criando bases mais seguras e previsíveis para
os investimentos públicos ou privados com vistas à universalização
dos serviços.
A
questão legal do saneamento básico suscitou grandes controvérsias
entre técnicos e responsáveis pela sua gestão, especialmente no que
respeita à titularidade e à “privatização” dos serviços. No entanto,
ao contrário do que foi erroneamente divulgado, o Projeto está, de
modo geral, delineado de acordo com as competências federativas estabelecidas
na Constituição Federal, devendo apenas ser corrigido em alguns pontos
estratégicos.
No
que respeita à competência para a prestação e regulação do saneamento
básico, compreendendo a titularidade dos serviços, o Projeto reconhece
o que já se define na Constituição: a competência do saneamento básico
é inequivocamente do Município.
Porém,
precisamente conforme prescreve a Carta Maior, essa competência cabe
também ao Estado, se tais serviços têm dimensão regional e são caracterizados
como função pública de interesse comum, como deve ocorrer em Regiões
Metropolitanas estabelecidas por lei complementar do Estado. Neste
caso, não é possível ao Município isolado, somente com suas forças,
prestá-los racional e integralmente. O Brasil tem cerca de 5.500 Municípios
e mais de 90% deles devem prover sobre a prestação dos serviços de
saneamento básico, de forma direta ou indireta ou por colaboração
(concessão ou permissão), bem como cuidar de sua regulação, como titulares
que são desses serviços.
Entretanto,
menos de 10% dos Municípios, que integram regiões metropolitanas,
aglomerações urbanas ou microrregiões, constituídas por lei complementar
do Estado, nos temos do art. 25, § 3º, da Constituição Federal, devem
ter o seu regime de prestação dos serviços de saneamento básico alterado,
precisamente se tais serviços têm as características de funções públicas
de interesse comum e são assim declarados. Neste caso, esses serviços
não são mais de exclusivo interesse local. São serviços comuns a uma
unidade urbano-regional, constituída por diversos Municípios interdependentes
em múltiplos e variados aspectos.
Nessas
regiões, em razão da complexidade, dimensão e necessidade de integração
dos serviços de saneamento básico, bem como de outros fatores da realidade
urbano-regional (uso do solo, transportes, infra-estrutura, controle
da poluição, recursos hídricos etc.) e da forma de ocupação da respectiva
bacia hidrográfica, em suma, em razão da natureza das coisas, aqueles
serviços de saneamento passam para a titularidade do Estado, que é
o nível de governo que poderá legislar de forma unificada sobre todo
o território regional, tarefa que obviamente não pode ser realizada
pelo Município isolado.
No
entanto, apesar de a titularidade desses serviços, nas regiões metropolitanas,
pertencer ao Estado, este não pode realizar a gestão solitária dos
serviços, devendo admitir e operar a gestão partilhada, em conjunto
com os Municípios metropolitanos. É justamente para isto que existe
a figura da região metropolitana. Tal questão nos faz distinguir,
em uma região metropolitana, a titularidade dos serviços em face da
gestão administrativa partilhada dos mesmos. A titularidade é uma
só, a do Estado, possibilitando a unidade de regulação legislativa
sobre os serviços públicos de saneamento básico - como convém para
o tratamento legal de modo racional por uma única assembléia legislativa
com jurisdição regional. É impossível legislar racionalmente sobre
o mesmo serviço numa região metropolitana, mediante o exercício autônomo
de diversas Câmaras legislativas municipais. A gestão, entretanto,
é e deve ser partilhada entre o Estado e os Municípios metropolitanos,
permitindo a administração conjunta ou associada deles. O Estado não
pode, por imposição constitucional (art. 25, § 3º), impedir aquela
gestão partilhada, que inclui decisões sobre a definição de objetivos,
metas e prioridades dos serviços de saneamento básico, de conformidade
com as diretrizes urbanísticas dos Municípios envolvidos, bem como
decisões sobre as concessões ou permissões desses serviços a terceiros.
Com
essas linhas, vemos que o Projeto, ao contrário do que está sendo
divulgado, não se posiciona, e não deveria mesmo se posicionar, a
respeito da política de privatizações do atual governo. É claro que
se entendermos por privatização apenas a possibilidade de
optar-se
pela concessão ou permissão dos serviços de saneamento básico a terceiros,
então o Projeto é “privatizante”. Mas se assim é, então a Constituição
também é privatizante! No Brasil admitem-se os institutos da concessão
e da permissão precisamente como formas de prestação de serviços públicos
por colaboração (art. 175 da C.F.). Isso depende primordialmente da
política adotada pelo governo da unidade federada que a pratica. A
ordem jurídica apenas possibilita e não impede essa política. O regime
dominante, agrade-nos ou não, é o da livre iniciativa econômica, podendo
o setor privado também executar serviços públicos por concessão ou
permissão do Poder Público.
Por
isso, hoje se reclama muito por um novo instituto que é o da instauração
de marcos regulatórios dos serviços públicos, para atender aos interesses
da população usuária contra as possíveis ações monopolístas ou ofensivas
ao bem estar dos consumidores. O Projeto 4741/01 tem justamente um
capítulo que cuida da regulação e da fiscalização dos serviços de
saneamento. Por outro lado, se houvesse no Projeto ora em pauta o
impedimento de concessões ou permissões dos serviços de saneamento
básico, a fim de que a lei não fosse “privatizante”, ela já nasceria
morta por inconstitucionalidade. Tanto quanto não se pode igualmente
impedir que a Administração Pública realize ou preste direta ou indiretamente
os serviços públicos. Na verdade, suas disposições não facilitam nem
dificultam o exercício de políticas de “privatização” do setor mediante
o exercício dos institutos da concessão ou da permissão. O Projeto
cuida de estabelecer as regras de regulação, fiscalização, prestação
dos serviços e de política de saneamento, sem impedir ou incentivar
a prestação desses serviços quer pela administração direta ou indireta,
quer pela prestação por colaboração através da concessão ou permissão
dos mesmos ao setor privado. Se houver a concessão ou permissão desses
serviços a terceiros do setor privado, isto decorrerá fundamentalmente
da política adotada pelas autoridades da unidade de governo que lhe
dão respaldo, cujo lastro não depende apenas do aparelho jurídico,
mas sim, e principalmente, das forças sociais e políticas críticas
e conscientes que pressionarem as decisões das autoridades neste ou
naquele sentido. O direito não tem pernas próprias, ele se movimenta
sob o comando dos homens!
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