POLUIÇÃO SONORA NA MALHA VIÁRIA – UM PROBLEMA DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL

Por Antonio Fernando Pinheiro Pedro

INTRODUÇÃO

A poluição sonora é uma questão ambiental no Brasil que possui lacunas em sua regulamentação o que, via de regra, causa grandes inconvenientes para os empreendedores, especialmente os operadores de rodovias públicos e privados, que sofrem exigências espúrias por parte dos órgãos ambientais para mitigação deste problema.

Exigências relativas à mitigação de poluição sonora em rodovias têm sido comum entre os órgãos ambientais dos Estados, muitas vezes ameaçando a viabilidade dos empreendimentos.

Pela legislação brasileira, atualmente, a poluição sonora é tratada sob dois aspectos: (i) restrições às fontes fixas, tais como estabelecimentos de lazer, bares e restaurantes, que estão sujeitos aos limites de decibéis determinados, na maioria das vezes, de acordo com a categoria municipal de ocupação em que estão inseridos; e (ii) fontes móveis, sobretudo veículos automotores que estão sujeitos às regras estabelecidas pelo Código de Trânsito Brasileiro, notadamente a obrigatoriedade da inspeção veicular, que “deveria” fiscalizar os limites de emissão de ruídos advindos dos automóveis.

A abordagem desse trabalho visa analisar a legalidade das exigências de medidas de mitigação de poluição sonora atribuídas às empresas que operam rodovias, que, conforme será demonstrado, não se enquadram em nenhuma disposição legal prevista em nosso Direito Positivo.

2. Competências atribuídas pela Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 classifica as competências atribuídas às esferas de poder: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, distinguindo-as quanto à sua natureza, onde se vislumbram dois tipos, quais sejam: a Competência Legislativa e a Competência Material (ou Administrativa).

Preliminarmente, cabe a conceituação das duas espécies de competência previstas pela Constituição Federal de 1988.

– Competência legislativa – capacidade outorgada pela Constituição Federal a um ente da Federação, para estabelecer normas sobre uma determinada matéria;

– Competência material – capacidade atribuída pela Constituição Federal para o exercício de atividades específicas.

Vale trazer à colação ensinamento do Professor José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., Ed. Malheiros, pg. 455, quanto a essa divisão:

“Sob esses vários critérios, podemos classificar as competências, primeiramente, em dois grandes grupos com suas subclasses: (1) competência material, que pode ser: (a) exclusiva (art. 21); e (b) comum, cumulativa ou paralela (art. 23); (2) competência legislativa, que pode ser: (a) exclusiva (art. 25, §§ 1º e 2º); (b) privativa (art. 22); (c) concorrente (art. 24); (d) suplementar (art. 24 § 2º)” (grifamos).

2.1. Competência legislativa

A Competência Legislativa é definida como capacidade outorgada pela Constituição a uma ou mais entidades da Federação, para estabelecer normas sobre determinada matéria, podendo ser: (i) exclusiva, (ii) privativa, (iii) concorrente, (iv) suplementar ou (v) remanescente.

É exclusiva a Competência Legislativa quando atribuída restritivamente a um único ente federativo, para legislar sobre determinada matéria, sem, contudo, haver possibilidade de delegação a outro ente da Federação, como, por exemplo, a competência legislativa atribuída aos Municípios, no artigo 30, inciso I da Constituição Federal, para legislar sobre assuntos de interesse local.

Entende-se como Competência Legislativa Privativa, aquela atribuída a um só ente federativo para legislar sobre determinada matéria, sendo, entretanto, facultada sua delegação. A delegação ocorre quando uma entidade federativa recebe a competência daquela que era, originariamente, a competente para dispor sobre determinada matéria. Tal delegação deve ser precedida de prévia lei autorizativa.

Verifica-se Competência Legislativa Concorrente quando a competência para legislar sobre determinada matéria é atribuída a mais de um ente da Federação. Especialmente sobre a Competência Legislativa Concorrente, esclarece o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 1, 2ª ed., Ed. Saraiva, pg. 182:

“Fala-se em competência concorrente sempre que a mais de um ente federativo se atribui o poder de legislar sobre determinada matéria. Ou seja, relativamente a uma só e mesma matéria concorre a competência de mais de um ente político” (grifo nosso).”

Competência Legislativa Suplementar é aquela atribuída aos Estados para complementar normas gerais editadas pela União, aludidas no artigo 24 da Constituição Federal.

Por fim, Competência Legislativa Remanescente, que é a competência atribuída a um ente político (no direito brasileiro, somente ao Estado), após a enumeração das competências dos outros entes da Federação, cabendo ao primeiro tudo o quanto não foi atribuído aos demais (União e Município).

2.2. Competência Material

A Competência Material é aquela atribuída pela Constituição Federal a uma ou mais entidades da Federação para o exercício de atribuições executivas específicas, podendo ser: (i) exclusiva; (ii) comum e (iii) remanescente.

É Exclusiva, a Competência Material, quando atribuída restritivamente a um único ente federativo, para executar determinadas funções, sem, contudo, haver possibilidade de delegação a outro ente político.

Tem-se a Competência Material Comum sempre que a Constituição Federal outorgar competência material aos vários entes da Federação, referindo-se à participação de um ou mais organismos políticos na execução de atividades acerca da mesma matéria.

Na Competência Material Comum, a competência de um ente federativo não exclui a competência dos demais, estando os entes federativos hierarquicamente igualados com relação à matéria compartilhada, conforme nos ensina o Professor Ives Gandra da Silva Martins, in Comentários à Constituição do Brasil, 3º volume, tomo I, 1ª ed., Ed. Saraiva:

“A competência comum, diferentemente da concorrente e da privativa, é a competência que os entes federados exercem sobre a mesma matéria, sem, todavia, interferir nas áreas de respectiva atuação, sobre não haver, em seu exercício ordinário, hierarquia de exclusão”.

Aos aspectos apontados, acrescente-se a previsão disposta na Carta Magna, em seu artigo 23, parágrafo único, quanto à competência comum entre as três esferas políticas, para a execução dos atos discriminados em seus doze incisos, visando, deste modo, manter o equilíbrio do desenvolvimento e do bem estar social em âmbito nacional, segundo normas de cooperação a serem fixadas por lei complementar.

Do mesmo entendimento acima exposto partilha o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 1, 2ª ed., Ed. Saraiva, pg. 178:

“Competência Administrativa comum. Esta é a que é confiada a mais de um ente federativo concomitantemente, sendo, portanto, comum a eles. … É de se observar que o fato de serem as competências aqui enunciadas comuns à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios não importa em que estejam todos estes entes em pé de igualdade em relação a matéria que visam”.

Quanto à repartição de competência material entre os entes federativos, tem-se, ainda, a Competência Material Remanescente, que é a competência atribuída a um ente após a enumeração das competências dos outros entes da Federação, cabendo ao primeiro (sempre ao Estado, deve-se esclarecer), tudo o quanto não foi atribuído aos demais.

3. Competências em meio ambiente na Constituição Federal de 1988

Analisado o panorama geral das competências constitucionais, apresenta-se estudo mais específico das competências atribuídas pela Lei Maior para a proteção do meio ambiente, para identificar de que forma a regulamentação da poluição sonora está disciplinada.

3.1. Competência Legislativa em face da Proteção ao Meio Ambiente

No âmbito da Competência Legislativa, o artigo 24, inciso VI, da Constituição Federal prevê Competência Concorrente da União Federal e dos Estados, para legislar sobre a proteção do meio ambiente e o controle da poluição, in verbis:

“Art. 24 – Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(…)
VI -florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;” (grifamos).

Ressalte-se que no parágrafo 1º do artigo 24 acima transcrito, está previsto que no âmbito de competência legislativa concorrente, a União Federal está limitada à edição de normas gerais, a saber:

“§ 1º – No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.”

Ainda no citado artigo 24, os parágrafos 2º, 3º e 4º, estabelecem que aos Estados é atribuída competência para legislar suplementarmente, sobre as normas gerais editadas pela União, a saber:

“Art. 24. (…)
§ 2º. A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3ª. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º. A superveniência de lei federal sobre as normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (grifamos).

Deste modo, os Estados têm Competência Legislativa Suplementar para legislar acerca da proteção do meio ambiente e controle da poluição, não podendo, no entanto, estabelecer normas que conflitem com as normas gerais estabelecidas em lei ordinária federal.

Da mesma forma, como citado, em não havendo lei ordinária federal, poderá o Estado legislar suplementarmente acerca das normas gerais, esclarecendo-se que, todavia, uma vez editada a norma federal, suspende-se a eficácia da norma estadual naquilo que lhe for contrário.

O inciso II do artigo 30 da Constituição Federal, por sua vez, atribui ao Município a competência para legislar de modo suplementar, e no que couber, à legislação federal e estadual, in verbis:

“Art. 30 Compete aos Municípios: (…)
II – suplementar a legislação federal e estadual no que couber” (destacamos). (grifamos).

Ressalte-se que a Competência Legislativa Suplementar do Município significa dizer que, a este, cabe legislar suplementarmente as legislações federais e estaduais, no que diz respeito à formulação de normas que desdobrem o conteúdo e princípios das normas gerais, não podendo, da mesma forma, legislação municipal contrariar as disposições contidas nas normas estaduais e federais.

Do exposto, conclui-se que a Constituição Federal não atribuiu, expressamente a uma única esfera federativa, a Competência Legislativa para legislar sobre poluição sonora. A União Federal, Estados e Municípios podem legislar sobre a matéria ora versada, devendo sempre a legislação municipal ater-se aos ditames da legislação estadual e federal e a legislação estadual coadunar-se com as normas gerais estabelecidas pela União Federal.

3.1. Competência Material em face da Proteção ao Meio Ambiente

No que tange à Competência Material, tem-se que o artigo 23, inciso VI, da Constituição Federal atribuiu Competência Comum para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverem, conjuntamente, a execução de atividades relacionadas à proteção do meio ambiente e ao combate à poluição em qualquer de suas formas:

“Artigo 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
(…)
VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;”(grifamos)

E, em seu parágrafo único, referido artigo determina:

“Parágrafo Único. Lei Complementar fixará normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”.

Neste contexto, a competência estabelecida neste artigo é material e dispõe que União, Estados, Distrito Federal e Municípios devem, cooperadamente, empreender os esforços necessários à proteção do meio ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas, inclusive a poluição sonora.

4. Normas de poluição sonora no Brasil

Conforme demonstrado, está claro que, nos termos da Constituição Federal, para edição de normas acerca de limites para poluição sonora, cabe à União Federal estabelecer as diretrizes gerais e aos Estados, suplementá-las. Aos Municípios, por sua vez, foi atribuída competência para legislar sobre o assunto, quando estiver configurado interesse local.

Anteriormente à década de 90, a poluição sonora era tratada somente no bojo das Contravenções Penais, disciplinadas pelo Decreto-lei nº 3.688/41, como “perturbação do trabalho ou sossego alheios”.

Posteriormente, o Conselho Nacional de Meio Ambiente – CONAMA editou Resoluções com o objetivo de regulamentar o tema.

No entanto, os diplomas legais existentes na esfera federal tratam de medidas de controle da poluição sonora da fonte móvel, ou seja, direcionadas a veículos automotores, exigindo adoção de medidas de diminuição do ruído emitido pelo veículo.

A Resolução CONAMA 001, de 8 de março de 1990, determina que a emissão de ruído por veículos automotores deve estar de acordo com as normas do Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN e as medições devem obedecer os critérios da norma NBR 10.151, da ABNT.

A Resolução CONAMA 001, de 11 de fevereiro de 1993, foi editada para “estabelecer, para os veículos automotores nacionais e importados, exceto motocicleta, motonetas, ciclomotores, bicicletas com motos auxiliar e veículos assemelhados, limites máximos de ruído com o veículo em aceleração e na condição parado”.

Além de estabelecer os limites de ruídos para as frotas de veículos por tempo de existência, a norma mencionada no parágrafo acima estabelece procedimentos para que os automóveis novos sejam fabricados já contendo novos dispositivos de proteção contra a poluição sonora.

A Resolução CONAMA 252, de 1º de fevereiro de 1999, criou limites máximos de ruídos em veículos rodoviários automotores, para fins de inspeção obrigatória e fiscalização dos veículos em uso.

A Resolução CONAMA nº 256, de 30 de junho de 1999, em seu artigo 1º, parágrafo único, estabelece que os órgãos estaduais e municipais de meio ambiente serão conjuntamente responsáveis pela implementação dos serviços de Inspeção Veicular de Emissão de Gases Poluentes e Ruídos, a saber:

“Art. 1º. A aprovação na inspeção de emissões de poluentes e ruídos prevista no art. 104 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro – CTB, é exigência para o licenciamento de veículos abrangidos pelo Plano de Controle da Poluição por Veículos em Uso – PCPV, nos termos do art. 131 § 3º, do CTB.
Parágrafo único – Nos termos desta Resolução, caberá aos órgãos estaduais e municipais de meio ambiente a responsabilidade pela implementação das providências necessárias à consecução das inspeções de que trata o caput deste artigo.” (destacamos)

No artigo 2º, a Resolução CONAMA nº 256/99 estabelece prazos para a implementação dos serviços pelos órgãos estaduais e municipais, e determina que, em caso de não cumprimento, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, órgão executivo federal de meio ambiente, assumirá a tarefa de desenvolver a execução dos referidos serviços.

Ainda, o artigo 5º, da referida Resolução CONAMA, determina que caberá ao Estado, em articulação com seus Municípios, instituir e implantar o Programa de I/M (Inspeção e Manutenção dos Veículos em Uso), bem como elaborar os PCPV – (Planos de Controle de Poluição por Veículos em Uso). Em seu parágrafo 3º, o artigo 5º da Resolução CONAMA nº 256/99 prevê que os Municípios com frota total, igual ou superior a três milhões de veículos poderão implantar programas próprios, mediante convênio específico com o Estado.

Tais atribuições de competência estabelecidas pela norma acima descrita estão de acordo com as disposições de competência relativas ao meio ambiente dispostas na Constituição Federal na medida em que, como já visto, todos os entes da Federação têm competência para a execução dos serviços relacionados à proteção do meio ambiente e combate à poluição.

Na esfera do Estado de São Paulo, a Secretaria do Meio Ambiente editou a Resolução SMA 31, de 28 de dezembro de 2.000, que aprova o Plano de Controle da Poluição por Veículos em Uso – PCPV, instituído para o controle de poluição atmosférica e sonora emitida pelos veículos no Estado.

Vale abordar, outrossim, para a adequada apreciação do tema, o Decreto Estadual nº 8.468, de 8 de setembro de 1976, que regulamenta o sistema de prevenção e controle da poluição do meio ambiente no Estado de São Paulo e em seu artigo 4º, define as fontes de poluição, a saber:

“Art. 4º São consideradas fontes de poluição todas as obras, atividades, instalações, empreendimentos, processos, dispositivos, móveis ou imóveis, ou meios de transporte que, direta ou indiretamente, causem ou possa causar poluição ao meio ambiente.”

O artigo 57 de referido Decreto elenca, taxativamente, as fontes de poluição, sujeitas a licenciamento ambiental, in verbis:

“CAPÍTULO I
Das Fontes de Poluição

Art. 57 – Para efeito de obtenção das Licenças Prévia, de Instalação e de Operação, consideram-se fontes de poluição:
I – atividades de extração e tratamento de minerais, excetuando-se as caixas de empréstimo;
II – atividades industriais e de serviços, elencadas no anexo 5;
III – operação de jateamento de superfícies metálicas ou não metálicas, excluídos os serviços de jateamento de prédios ou similares;
IV – sistemas de saneamento, a saber:
a) sistemas autônomos públicos ou privados de armazenamento, transferência, reciclagem, tratamento e disposição final de resíduos sólidos;
b) sistemas autônomos públicos ou privados de armazenamento, afastamento, tratamento, disposição final e reuso de efluentes líquidos, exceto implantados em residências unifamiliares;
c) sistemas coletivos de esgotos sanitários:
1. elevatórias;
2. estações de tratamento;
3. emissários submarinos e subfluviais;
4. disposição final;
d) estações de tratamento de água.

V – usinas de concreto e concreto asfáltico, inclusive instaladas transitoriamente, para efeito de construção civil, pavimentação e construção de estradas e de obras de arte;
VI – hotéis e similares que queimem combustível sólido ou líquido;
VII – atividades que utilizem incinerador ou outro dispositivo para queima de lixo e materiais, ou resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, inclusive os crematórios;
VIII – serviços de coleta, armazenamento, transporte e disposição final de lodos ou materiais retidos em unidades de tratamento de água, esgotos ou de resíduos industriais;
IX – hospitais, inclusive veterinários, sanatórios, maternidades e instituições de pesquisas de doenças;
X – todo e qualquer loteamento ou desmembramento de imóveis, condomínios horizontais ou verticais e conjuntos habitacionais, independentemente do fim a que se destinam;
XI – cemitérios horizontais ou verticais;
XII – comércio varejista de combustíveis automotivos, incluindo postos revendedores, postos de abastecimento, transportadores revendedores retalhistas e postos flutuantes;
XIII – depósito ou comércio atacadista de produtos químicos ou de produtos inflamáveis;
XIV – termoelétricas.”

Deste modo, verifica-se que a legislação aplicável ao tema no Estado de São Paulo, ao estabelecer quais as fontes de poluição passíveis de exigências em licenciamento, não contempla a atividade de operação rodoviária entre elas.

As normas em âmbito municipal, por sua vez, prevêem o controle da poluição sonora em fontes fixas e ambientes confinados, especialmente em estabelecimentos de lazer e indústrias, e de fontes móveis, veículos automotores, não tratando, em nenhuma norma, de limites de ruídos em rodovias, especificamente.

Com a análise realizada acima, podemos concluir que as normas existentes no Brasil sobre a matéria não tratam, portanto, de limites de ruídos em rodovias, ou de fonte de poluição sonora que se pudesse utilizar analogicamente.

Assim, não há norma aplicável para limites de poluição sonora em rodovias, razão pela qual não há possibilidade jurídica de serem exigidas medidas de mitigação pelos órgãos ambientais.

É de grande valia, neste momento, o seguinte questionamento: nos moldes da regulamentação existente no Brasil, qual o sujeito passivo da obrigação de controlar ou mitigar a poluição sonora existente nas rodovias? A empresa responsável pela sua construção e operação? As empresas fabricantes dos automóveis? Ou o órgão responsável pela fiscalização dos veículos?

Cabe acrescentar que o artigo 6º da Resolução CONAMA 252/99 atribui aos órgãos de meio ambiente a responsabilidade pela fiscalização dos níveis de emissão de ruído dos veículos rodoviários em uso, a saber:

“Art. 6º. É de responsabilidade dos órgãos estaduais e municipais de meio ambiente e órgãos a ele conveniados, especialmente os de trânsito, a inspeção e a fiscalização em campo dos níveis de emissão de ruído dos veículos em uso, sem prejuízo de suas respectivas competências, atendidas as demais exigências estabelecidas pelo CONAMA relativas aos Programas de Inspeção e Fiscalização (…)” (grifo nosso).

Deste modo, não há viabilidade jurídica na transferência, para os Empreendimentos Rodoviários (administrados em muitos casos, mediante concessão de serviço público), da responsabilidade pela mitigação dos efeitos prejudiciais causados pela poluição sonora veicular, atribuída, por lei, aos órgãos ambientais e aos fabricantes dos veículos.

Assim, não podem os operadores de rodovias, sejam públicos ou privados, sofrer as conseqüências da inexecução das obrigações de fiscalização por parte do órgão ambiental do próprio Estado, e serem compelidos a arcar com toda a responsabilidade e custo da solução deste problema.

E principalmente, não se podem exigir providências para regularização ambiental de problemas de poluição sonora em rodovias, sem que para isso haja fundamento legal ou jurídico para a questão.

A Rodovia não é um ambiente confinado, onde se possa auferir a quantidade de poluição sonora. É uma via de transporte, com finalidade pública, que não gera poluição, de qualquer espécie. Não há como atribuir causa a seus operadores, uma vez que é claro que o problema advém dos automóveis que lá circulam.

Deste modo, há que haver limites legais à discricionariedade dos órgãos ambientais, para que a ordem de proteção ambiental não inviabilize, por utopia, o necessário desenvolvimento do país e seja coerente com os parâmetros de necessidade de serem cessados ou sanados efetivos prejuízos ao meio ambiente.

Sobre o tema, vale trazer o entendimento da doutrina:

“Há todavia, que evitar a fácil dramatização do problema, que leva a atitudes radicais e a posicionamentos por vezes utópicos – como diz Lovelock (James E. Lovelock, Caia – um novo olhar sobre a vida na Terra, Edições 70, Lisboa (edição inglesa: 1979:1987), …O risco de alterações ambientais provocadas pelo homem existe – não há que negá-lo – mas é indispensável um grande rigor na análise das questões, pois nem sempre é fácil destrinçar o que é, de facto, devido à acção do homem, do que provem de causas . Por outro lado, mesmo no primeiro caso, as soluções nem sempre são óbvias ou fáceis, sobretudo quando têm implicações profundas de carácter social e económico, podendo mesmo entrar em conflito com direitos elementares de outros, por exemplo em caso de , para utilizar um conceito e a linguagem do Direito.
O nosso propósito, no presente texto, é assim tentar mostrar, de forma simples, talvez simplista, que as questões ambientais não podem pôr-se todas no mesmo pé. Há problemas evidentes, embora não ponham em risco a permanência de nossa espécie. Há, em contrapartida, problemas à escala mundial, que eventualmente poderão implicar riscos generalizados e, todavia, não recolhem o consenso de muitos cientistas pouco propensos a aceitar conclusões e decisões drásticas com base em análises e resultados a seu ver não totalmente conclusivos.”
(J. J. R. Fraústo da Silva, A Poluição Ambiental – Questões de Ciência e Questões de Direito. In Direito do Ambiente, Instituto Nacional de Administração, 1994 – grifo nosso).

Sobre os limites legais para identificar uma fonte de poluição sonora, é entendimento do ilustre Prof. Daniel Roberto Fink, in verbis:

“Na doutrina, já se ponderou que a hipótese de poluição sonora exige uma certa ponderação. É que, tendo em vista se o som dotado de certa intensidade, somente se configura a poluição sonora quando o som for capaz de ocasionar prejuízos indicados na legislação.”(Daniel Roberto Fink, “A poluição sonora e o Ministério Público”, Revista de Direito Ambiental, 1999, p.64. – grifamos)

No mesmo sentido, dando ênfase para o enquadramento de dano ambiental ou mero aborrecimento para a sociedade, é o parecer do jurista Fábio Siebeneichler de Andrade sobre poluição sonora, com trechos a seguir transcritos:

“Cuida-se de situação que, para dizer com a jurisprudência dominante, permanece no patamar de um mero aborrecimento. Não está configurada a situação de constrangimento, de anormalidade, exigida pelas decisões paradigmas. Em outras palavras, não se trata de situação apta a violar interesses extrapatrimoniais, tópicos do direito da personalidade e, muito menos, esfera da dignidade humana.
Saliente-se que esta orientação encontra amparo na doutrina! É recorrente a afirmação de que nem toda a hipótese de degradação ambiental pode ser reputada como dano extrapatrimonial ambiental. Este é o dano significativo, anormal, grave, que ultrapassa o limite da tolerabilidade, o que exigirá um exame do caso concreto.
Contudo, para que isto ocorresse, deveria estar plenamente demonstrado o dano a este mesmo bem-estar. Isto, porém não ocorre! Mais uma vez é preciso ter presente que a questão sob exame atinge habitantes de uma metrópole, capital de uma dos mais ricos estados da federação. É no mínimo, poço crível que seu bem-estar seja abalado pelo fato de caminhões percorrerem o perímetro urbano….
Trata-se, em essência, de saber se a conduta da empresa contribui para o resultado reputado como lesivo pelo autor. Na esfera do nexo de causalidade, é preciso ter presente que o autor deveria provar prima facie, a existência de uma relação direta de causa e efeito entre a conduta da empresa e o resultado alegado. Esta é a concepção de nexo de causalidade mais rigorosa. Contudo, tal prova não resulta dos autos ou da documentação trazida a analise. Não há elemento que indique ser a atividade da empresa responsável direta, causa, portanto, de uma interferência na qualidade de vida da população.”

Ora, a exigência de medidas mitigadoras pelos órgãos ambientais não pode levar em conta alternativa zero, como se não houvesse construção e operação da estrada, sob a interpretação de que ela não deveria existir, por causar aborrecimentos aos moradores da região.

Deve haver equilíbrio do desenvolvimento com a preservação ecológica e isso deve ser praticado durante o processo de licenciamento ambiental, momento em que o órgão e o empreendedor devem levar em conta a melhor forma de implantar o empreendimento, necessário ao interesse público, com condições ambientalmente sustentáveis.

5. Ofensa ao Princípio Constitucional da Legalidade

A atividade da Administração Pública no Brasil está sujeita a princípios estabelecidos pela Constituição Federal de 1.988, in verbis:

“Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)”

Com efeito, o princípio constitucional da legalidade implica no Poder Público somente poder agir no estrito cumprimento do que emana a lei.

Assim, observa-se que Administração Pública tem limites, não estando livre para fazer ou deixar de fazer algo de acordo com a vontade dos governantes, mas que deverá obedecer a lei em toda sua atuação. Deste modo, se o órgão ambiental exige dos empreendedores rodoviários medidas mitigadoras para o problema de poluição sonora, sem embasamento legal expresso para tanto, está infringindo o princípio da legalidade ao qual a Administração Pública está atrelada.

Sobre o tema, cabe trazer à colação os ensinamentos de nosso ilustres doutrinadores do Direito Administrativo:

“ADMINISTRATIVO. IMPORTAÇÃO DE BEBIDAS ALCÓOLICAS. PORTARIA Nº 113/99, DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA E DO ABASTECIMENTO. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração só pode atuar de acordo com o que a lei determina. Desta sorte, ao expedir um ato que tem por finalidade regulamentar a lei (decreto, regulamento, instrução, portaria, etc.), não pode a Administração inovar na ordem jurídica, impondo obrigações ou limitações a direitos de terceiros.” (RESP 584798/PE; RECURSO ESPECIAL 2003/0157195-7 Relator Ministro LUIZ FUX. Órgão Julgador T1 – Primeira Turma Data do julgamento 04/11/2004. Data da publicação/fonte: DJ 06.12.2004 p. 205).

No mesmo sentido é o entendimento pacífico de nosso Supremo Tribunal Federal, a saber:

“…a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei. Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe”.(PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2004, pág. 68 – grifamos).

“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 88 – grifamos).

“A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos termos da lei. A Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter base em lei, sob pena de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administração Pública que não seja concedido pela lei: o que a lei não lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente. Todo poder é da lei; apenas em nome da lei se pode impor obediência. Por isso, os agentes administrativos não dispõem de liberdade – existente somente para os indivíduos considerados como tais -, mas de competências, hauridas e limitadas na lei.” (SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3. Ed. São Paulo: Editora Malheiros, Outubro de 1998, p.148).

“é o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 6. Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo : Editora Malheiros, 1995).

Neste diapasão, está claro que, pelas regras que regem a atividade pública, os órgãos ambientais não podem exigir dos empreendedores medidas mitigadoras em padrões não previstos em norma jurídica. Outrossim, a ausência de parâmetro legal para a poluição sonora em rodovias não pode ensejar a aplicação inadequada da norma, pelo órgão ambiental, sob pena de estar utilizando discricionariedade não permitida pela Constituição Federal.

6. Conclusão

A poluição sonora da malha viária decorre das fontes móveis, os veículos, e não pode ser atribuída aos operadores de rodovias.

A reparabilidade dos efeitos nocivos da poluição sonora deve ser atribuída somente ao que lhe dá causa – ausência de fiscalização dos veículos automotores – sob pena de estar em desconformidade com o que deve reger os atos dos administradores.